باب الخيار

في النهاية: هو الاسم من الاختيار، وهو طلب خير الأمرين إما إمضاء البيع أو فسخه.

الفصل الأول

(2801) (عن ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم: " المتبايعان ") أي البائع والمشتري (كل واحد منهما بالخيار ") خبر لقوله كل واحد، أي محكوم بالخيار، والجملة خبر لقوله: المتبايعان أي خيار القبول لا خيار المجلس، خلافا للشافعي وأحمد - رحمهما الله - (على صاحبه) ، أي: الآخر منهما والجار متعلق بالخيار في شرح الطحاوي: المراد بالخيار هنا هو بين قول البائع: بعتك وبين قول صاحبه: قبلت منك اه. وبيانه، أنه إذا أوجب أحد المتعاقدين بالبيع فالآخر بالخيار، فإن شاء قبل وإن لم يشأ لم يقبل، وللموجب خيار الرجوع عما قال قبل قول صاحبه قبلت، وهذا الخيار ثابت (ما لم يتفرقا) ، أي: قولا، فإن تفرقا قولا بأن قال أحدهما: بعت، وقال الآخر: اشتريت لم يبق الخيار، ويؤيد هذا المعنى خير المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا عن بيعهما، وما قيل أن راوي الحديث ابن عمر أعلم به من غيره وقد حمل التفرق على التفرق بالأبدان فيتعين طرح التأويل المخالف لذلك، ففقه أن تأويل الراوي لا يكون حجة على غيره، فلا يكون ردا للاحتمال مع تأييده برواية ما لم يتفرقا عن بيعهما، وفي هذا التأويل جمع بين الروايات. وقوله: (إلا بيع الخيار) : استثناء مما فهم من قوله: ما لم يتفرقا أي

كل منهما بالخيار ما لم يتفرقا فذهب جمع إلى أن معناه التفرق بالأبدان، فأثبتوا لهما خيار المجلس، وقالوا: سماهما المتعاقدين لأن البيع من الأسماء المشتقة من أفعال الفاعلين، وهي لا تقع إلا بعد حصول الفعل منهم، وليس بعد الضد تفرق إلا التمييز بالأبدان، وذهب آخرون إلى أنهما إذا تعاقدا صح البيع ولا خيار لهما إلا أن يشترطا وقالوا: المراد من التفرق هو التفرق بالأقوال، ونظيره في قوله - تعالى: {وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته} [النساء: 130] وأما تسميتهما بالمتبايعين، فيصح أن يكون بمعنى المتساويين، وهو من باب تسمية الشيء باسم ما يؤول إليه أو يقرب منه قال القاضي: الاستثناء من مفهوم الغاية، والمعنى: المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا، فإذا تفرقا سقط الخيار ولزم البيع إلى بيع الخيار، أي بيعا شرط فيه الخيار، فإن الجواز بعد باق إلى أن يمضي الأمد المضروب للخيار المشروط، وقيل: الاستثناء من أصل الحكم والمعنى أنهما بالخيار إلا في بيع إسقاط الخيار ونفيه أي: في بيع شرط فيه نفي الخيار، فحذف المضاف وأقيم المضاف إليه مقامه، ومن هذين الوجهين نشأ الخلاف في صحة شرط نفي خيار المجلس فيما بين القائلين فيه، والأول أظهر لعلة الإضمار وإيلاء الاستثناء بالمتعلق به وقيل: معناه إلا بيعا جرى التخاير فيه، وهو أن يقول أحدهما لصاحبه: اختر، يقول: اخترت، فإن العقد يلزم به ويسقط الخيار فيه، وإن لم يتفرقا بعد. قال الطيبي: فظهر من هذا أن " أو " في قوله أي الآتي أو يختار مثلها في قولك: لألزمنك أو تعطيني حقي، أي إلا أن يختارا. وقال التوربشتي: قوله إلا بيع الخيار المراد منه عند من لا يرى خيار المجلس خيار الشرط، وقد أنكر الخطابي على هذا التأويل، وصرح بالقول بفساده وقال: الاستثناء من الإثبات نفي، ومن النفي إثبات، والأول إثبات الخيار، فلا يجوز أن يكون ما استثنى عنه إثباتا مثله، وكان هذا القول صدر عنه من غير رواية، لأن في قوله: ما لم يتفرقا دليلا ظاهرا على نفي الخيار بعد وجوب البيع، فوقع الاستثناء عن المعنى المنفي، قال الطيبي - رحمه الله: وهو الحق لأن الكلام إنما يتم بآخره، وهذا من حيث الاجتهاد، وأما النص فلا يساعده إلى وجوب البيع ونفي الاختيار، إما بالشرط أو بلفظ اختر ; لأن الروايات التالية بيان له (متفق عليه) .