باب الضمان
أركانه مضمون عنه وله وفيه وصيغة وضامن وشرط فيه أهلية تبرع واختيار وصح ضمان رقيق بإذن سيده لا له فإن عين للأداء جهة وإلا فمما يكسبه بعد إذن ومما بيد مأذون وفي المضمون له معرفته لا رضاه ولا.
باب الضمان
وهو لغة الالتزام وشرعا يقال لالتزام دين ثابت في ذمة الغير أو إحضار عين مضمونة أو بدن من يستحق حضوره ويقال للعقد الذي يحصل به ذلك ويسمى الملتزم لذلك ضامنا وزعيما وكفيلا وغير ذلك كما بينته في شرح الروض وغيره والأصل في ذلك قبل الإجماع أخبار كخبر الزعيم غارم رواه الترمذي وحسنه وابن حبان وصححه وخبر الحاكم بإسناد صحيح أنه صلى الله عليه وسلم تحمل عن رجل عشرة دنانير.
" أركانه " في ضمان الذمة خمسة " مضمون عنه و " مضمون " له و " مضمون " فيه وصيغة وضامن وشرط فيه " أي الضامن " أهلية تبرع " هو أولى من تعبيره بالرشد " واختيار " هو من زيادتي فيصح الضمان من سكران وسفيه لم يحجر عليه ومحجور فلس كشرائه في الذمة وإن لم يطالب إلا بعد فك الحجر لا من صبي ومجنون ومحجوز سفه ومريض مرض الموت عليه دين مستغرق ومكره ولو بإكراه سيده " وصح ضمان رقيق " مكاتب أو غيره " بإذن سيده " لا بغير إذنه كنكاحه " لإله " من زيادتي أي لإضمانه لسيده لأن ما يؤدي منه ملكه ويؤخذ منه صحة ضمان المكاتب لسيده وكالرقيق المبعض إن لم تكن مهايأة أو كانت وضمن في نوبة السيد " فإن عين للأداء جهة " ككسبه ومال تجارة بيده فذاك.
رضا المضمون عنه ومعرفته وفي المضمون فيه ثبوته وصح ضمان درك بعد قبض ما يضمن كأن ضمن لمشتر الثمن أو لبائع المبيع إن خرج مقابله مستحقا أو معيبا أو ناقصا لنقص صفة أو صنجة ولزومه ولو مآلا كثمن وعلم به إلا في إبل دية كإبراء ولو ضمن من درهم إلى عشرة صح في تسعة كإقرار ونحوه وتصح كفالة عين مضمونة وبدن غائب ومن يستحق حضوره مجلس الحكم لحق لله ما لي أو لآدمي بإذنه ولو صبيا ومجنونا ومحبوسا وميتا ليشهد على صورته فإن كفل بدن من عليه مال شرط لزومه لا علم به ثم إن عين محل تسليم وإلا فمحلها ويبرأ كفيل بتسليمه.
" وإلا " بأن اقتصر على الإذن له في الضمان " فمما يكسب بعد إذن " في الضمان " ومما بيد مأذون " له في تجارة كما في المهر وإن اعتبر ثم كسبه بعد النكاح لا بعد الإذن فيه والفرق أن مؤن النكاح إنما تجب بعده وما يضمن ثابت قبل الضمان فلو كان عليه ديون فإن حجر عليه القاضي لم يؤد مما بيده وإلا فلا يؤدي إلا مما فضل عنها.
" و " شرط " في المضمون له " وهو الدائن " معرفته " أي معرفة الضامن عينه لتفاوت الناس في استيفاء الدين تشديدا وتسهيلا وأفتى ابن الصلاح بأن معرفة وكيله كمعرفته وابن عبد السلام وغيره بخلافه وهو الأوجه " لأرضاه " لأن الضمان محض التزام لم يوضع على قواعد المعاقدات " ولا " رضا " المضمون عنه " وهو المدين " و " لا " معرفته " لجواز التبرع بأداء دين غيره بغير إذنه ومعرفته فيصح ضمان ميت لم يعرفه الضامن " و " شرط " في المضمون فيه " وهو الدين ولو منفعة " ثبوته " ولو باعتراف الضامن فلا يصح الضمان قبل ثبوته كنفقة الغد لأنه وثيقة له فلا يسبقه كالشهادة وبذلك علم شرط المضمون عنه وهو كونه مدينا " وصح ضمان درك " ويسمى ضمان عهدة " بعد قبض ما يضمن كأن ضمن لمشتر الثمن أو لبائع المبيع إن خرج مقابله مستحقا أو معيبا " ورد " أو ناقصا لنقص صفة " شرطت " أو صنجة " بفتح الصاد ورد وذلك للحاجة إليه وما وجه به القول ببطلانه من أنه ضمان ما لم يجب أجيب عنه بأنه إن خرج المقابل كما ذكر تبين وجوب رد المضمون ولا يصح قبل قبض المضمون لأنه إنما يضمن ما دخل في ضمان البائع أو المشتري ومسألة ضمان المبيع مع نقص الصفة من زيادتي وقولي كان أولى من قوله وهو أن لشموله ما لو ضمن بعض الثمن أو المبيع إن خرج مقابله مستحقا أو معيبا أو ناقصا لنقص ما ذكر " و " شرط فيه أيضا " لزومه ولو مآلا كثمن " بعد لزومه أو قبله فيصح ضمانه في مدة الخيار لأنه آيل إلى اللزوم بنفسه وشرط قبوله لأن يتبرع به فيخرج القود وحد القذف ونحوهما وخرج باللازم غيره كدين جعالة ونجم كتابة فلا يصح ضمانه " وعلم " للضامن " به " جنسا وقدرا وصفة وعينا فلا يصح ضمان مجهول بشيء منها لأنه إثبات مال في الذمة بعقد فأشبه البيع ونحوه سواء المستقر وغيره كدين السلم وثمن المبيع قبل قبض المبيع "إلا في إبل دية " فيصح ضمانها مع الجهل بصفتها لأنها معلومة السن والعدد ولأنه قد اغتفر ذلك في إثباتها في ذمة الجاني فيغتفر في الضمان ويرجع في صفتها إلى غالب إبل البلد " كإبراء " في أنه يشترط فيه العلم بالمبرأ منه فلا يصح من مجهول بناء على أنه تمليك المدين ما في ذمته فيشترط علمهما به إلا في إبل الدية فيصح الإبراء منها مع الجهل بصفتها لما مر.