مسألة (777)

: ألحق الشافعي- رحمه الله- الحبس في العتق في كتاب الأحباس وقاسه عليه في مواضع شتى، ثم فصل بينهما هاهنا، فأثبت الوقف PageV03P633

بالشاهد [واليمين، ولم يثبت العتق بالشاهد] واليمين.

والفرق بينهما في هذا الحكم: أن الوقف لا يوجب إخراج الرقبة عن صفة المالية، وإن أوجب وصفا مخصوصا في الملك؛ والدليل على بقاء معنى المالية: أن من أتلف رقبة الوقف التزم قيمتها بالسوق كمن يتلف رقبة الملك، ثم ربما/ (299/ب) نقول- في أحد القولين.: إن الواقف هو المالك للرقبة، وربما نقول: إن الموقوف عليه هو المالك.

فأما إذا ادعى عبد على سيده أنك أعتقتني، فليس يدعي عليه مالا ولا ما يؤول إلى المال، وإنما يدعي عليه محض الزوال وقربة العتاق، فلا يجوز أن يثبت ذلك بشاهد ويمين. وقد قال أبو العباس بن سريج- رحمه الله- تخريجا: يحتمل أن تكون منزلة الوقف كمنزلة العتق حتى لا يثبت بالشاهد واليمين، والنص ما قدمناه عليه عامة مشايخنا. PageV03P634

مسألة (778)

: إذا ادعى رجل على امرأة أنه خالعها على ألف درهم وأنكرت المرأة، فالطلاق واقع، ولو أقام الرجل شاهدا واحدا حلف واستحق المال، ولو ادعت على زوجها الخلع، فأنكر وأقامت شاهدا واحدا لم يكن لها أن تحلف؛ لأنها تثبت الطلاق والزوج في المسألة الأولى يثبت المال.

وعلى هذا لو ادعى العبد أن سيده كاتبه لم يقض للعبد بالشاهد واليمين، ولو دعى الرجل على مكاتبه أنه عجز فعجزه- والمكاتب منكر- قضينا للسيد بالشاهد واليمين؛ لأن المكاتب في الطرف الأول يقصد اثبات عقد العتق، والسيد في الطرف الثاني يقصد اثبات المال وعود الرقبة إلى الرق بسبب العجز؛

فلذلك افترقت المسألتان.

مسألة (779)

: قال الشافعي- رحمه الله-: "لو أقام شاهدا أن أباه تصدق عليه بهذه الدار صدقة موقوفة محرمة وعلى أخوين له، فإذا انقرضوا، فعلى أولادهم، أو على المساكين، فمن حلف منهم ثبت حقه وصار ما بقي ميراثا، وإن حلفوا معا خرجت الدار من ملك صاحبها إلى من جعلت له في حياته ومضى الحكم فيها لهم ".

ثم حكم الشافعي- رحمه الله- في هذه المسألة: بأن الآباء لو نكلوا لم يكن PageV03P635

للأعقاب بعدهم أن يحلفوا في أحد القولين.

ومثله: لو قال المتصدق في أصل عبارة الصدقة تصدقت عليهم وعلى أولادهم، وأولاد أولادهم ما تناسلوا، فنكل الآباء كان للأبناء أن يحلفوا.

والفرق بينهما: أنه إذا قال: فإذا انقرضوا، فعلى أولادهم فقد رتب حق الأولاد في الاستحقاق على حق الآباء، فتلقوا ما أخذوا من جهة آبائهم، فإذا نكل الآباء بطل بنكولهم حق الأبناء في اليمين.

فأما إذا قال: عليهم وعلى أولادهم، وأولاد أولادهم فإنه نزل الأولاد في أصل الاستحقاق بمنزلة الآباء، ولم يجعل حقهم مرتبا/ (300/أ) على حقهم [وتلقى الأولاد حقهم من الواقف، كما تلقى الآباء حقهم] منه، ونكول بعض الآباء عن اليمين مع الشاهد لا يبطل حق الآباء، فكذلك نكول الآباء لا يبطل حق الأولاد، ولهم أن يحلفوا وإن نكل آباؤهم. PageV03P636