واليمين على المدعى عليه, وقال الكوفي: يؤخذ منه الكفيل إلى ثلاثة أيام في كل حق لبني آدم, إلا في القصاص في النفس والجراح, وقال أبو يوسف ومحمد: يؤخذ منهما أيضا كما يؤخذ في ساير الحقوق. وكذلك عندها فيما يجب فيه التعزير, يؤخذ الكفيل, وليس كالحد, وقال الكوفي وصاحباه. كلما وجب عليه فامتنع أمر بملازمته حتى يعطي. وقد روى نحو ما قاله الشافعي عن قتادة والشعبي لا أعلم تابعيا خالفهما حدثنا محمد بن موسى, حدثنا أبو سعيد الكندي, حدثنا عبيد الله بن موسى, أخبرني الثوري عن عقبة بن أبي العيزار. قال: أتيت الشعبي برجل لي عليه حق, فقلت: خذ لي منه كفيلا فأبى أن يأخذ لي منه كفيلا.
(447) واتفق الشافعي والكوفي في أخذ الكفيل من المدعى عليه PageV02P411
مالا في الذمة إذا شهد عليه شاهدان, أو رجل وامرأتان ولم يعرفهم القاضي, فأراد أن يسأل عن عدالتهم كان للمدعي أخذ الكفيل, قاله الكوفي نصا, وقلته على مذهب الشافعي تخريجا على ما قال في العبد, يدعي على سيده العتق, وأقام شاهدين, وسأل أن يحال بينه وبين السيد إلى أن يسأل عن العدالة. كان له ويؤاجر وينفق عليه من أجرته.
(448) قال: وإن أقام شاهدا واحدا ففيها قولان, أحدهما: يعدل والآخر, لا يعدل. وإن أقام شاهدا واحدا. وقال: أنا آخر فخذوا لي منه كفيلا فمذهب الشافعي في ذلك على قولي: أحدهما يؤخذ منه الكفيل.
والآخر: لا يؤخذ, قلته تخريجا. على ما قاله في مسألة العبد, وفيه قول آخر وهو أن أخذ الكفيل بكل حال باطل, لأن كفالة النفس لم تثبت بكتاب, ولا سنة, ولا إجماع, ولا قياس على نظير ولا تشبه ضمان المال, لإجماعهم على أن المكفول ببدنه إذا مات بطلت الكفالة ولا شيء على الكفيل, فيقال للمدعي: لازمه إن أردت حتى ينظر القاضي في العدالة. وبه قال أبو ثور. وإن أقام شاهدا واحدا. PageV02P412
(449) وإن كان الدعوى في حد قذف, أو تعزير, أو ما يجب فيه قصاص في نفس, أو جراح, وأقام شاهدين فلا خلاف بينهم على أن لا يكفل, ولكن المشهود عليه يحبس.
(450) واختلفوا إن أقام شاهدا, فقال الكوفي: يحبس.
وقال أبو يوسف ومحمد: يكفل ولا يحبس. وللشافعي قولان: أحدهما: أن يحبس المشهود عليه. والآخر: لا يحبس, ولا يكفل, وهذا أصحهما عندي, والله أعلم. قلته تخريجا.
(451) واتفق الشافعي والكوفي على أنه إذا أراد الذي عليه الدين إلى أجل, سفرا بعيدا, فأراد غريمه منعه لبعد سفره وقرب أجله أن يأخذ منه كفيلا لم يكن له إلى منعه من سفره ولا إلى أخذ الكفيل منه سبيل. PageV02P413
[62]